Fabiana Barreto Nunes
 Na semana passada o Tribunal Superior do Trabalho (TST), em sua atuação máxima, consolidou o entendimento de que o fiscal do trabalho ao fiscalizar as empresas tem competência para reconhecer vínculo de emprego de prestadores de serviços ou terceiros que estejam trabalhando na empresa no momento da fiscalização. A decisão consolida a atuação de fiscais como juízes, impedindo a discussão de
vínculo de emprego na Justiça.
Segundo o sócio da área trabalhista do Demarest Advogados, Antonio Carlos Frugis, a decisão fere o direito constitucional das partes poderem produzir provas, uma vez que, na fiscalização, a empresa não tem este direito, ficando a mercê do entendimento do fiscalizador.
No entendimento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal a autuação lavrada pelo fiscal com base no artigo 41 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não invade a competência da Justiça do Trabalho e, portanto, o auto de infração lavrado pelo fiscal é considerado válido. Sendo que no mesmo ato o fiscal também é obrigado a lavrar um auto de infração pelo não recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
O artigo 41 traz que, em todas as atividades, será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Segundo Frugis, a decisão acaba de impedir uma discussão muito polêmica sobre o alcance do poder de autuação do fiscal do trabalho. "Esta decisão abre um precedente muito ruim para as empresas. Com ela, o TST reconhece que o fiscalizador tem o mesmo poder do juiz do trabalho, transferindo a discussão de vínculo de emprego para âmbito administrativo, quando a questão deveria ser decidida pela Justiça do Trabalho, onde as partes podem produzir provas", diz o advogado.
De acordo com o especialista, a decisão fere o princípio da ampla defesa e do devido processo legal assegurados pelo artigo 5º incisos quinquagésimo e quinquagésimo sexto da Constituição Federal, pois impedem que as empresas possam discutir judicialmente o vínculo de emprego reconhecido pelo fiscal, através de todos os meios de prova como depoimento pessoal e testemunhal.
Com a força do entendimento do TST, as empresas estão à disposição do entendimento do agente público no ato da fiscalização, considerando que o seu direito ao contraditório se resume a uma mera defesa administrativa que em 99% dos casos são julgadas insubsistentes, e com chances remotas de terem suas condenações revertidas na Justiça do Trabalho. "As autuações geram dívidas, muitas vezes, milionárias, a depender do número de pessoas que estejam prestando serviços para a empresa", enfatiza o especialista.
Frugis conta que, em um caso recente do escritório, uma empresa de tecnologia da informação foi autuada em cerca de R$ 1 milhão, quando um fiscal considerou que o salário de um dos quatro prestadores de serviço ficava em torno de R$ 50 mil. "Junto com as atuações, a empresa fica obrigada a recolher o FGTS correspondente ao tempo de serviço que foi dito ao auditor numa entrevista simples, assim tirando qualquer possibilidade da empresa contestar sobre data e valores".
Caso julgado
O julgamento que crava o entendimento sobre o assunto foi na análise de uma ação da União contra o Espaço Mulher Clínica de Beleza Ltda.
A empresa foi autuada por um auditor fiscal do Trabalho, que constatou que havia vínculo trabalhista entre o salão e 14 prestadores de serviço. Conforme o auto de infração, os empregados atuavam na área-fim da empresa, na forma de terceirização, estando preenchidos os requisitos exigidos para o reconhecimento da relação de emprego.
O salão questionou a validade do auto de infração e teve o pedido julgado procedente. O juízo de primeira instância declarou nulo o auto de infração por considerar que o auditor fiscal não tinha competência para declarar o vínculo empregatício e que o salão de beleza realizava serviços no sistema de parceria com manicures e cabelereiros.
A União recorreu da decisão alegando que a competência do Judiciário para declarar o vínculo de emprego não é empecilho para as atribuições legais do fiscal do Trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 7ª Região (Ceará), no entanto, manteve a sentença ao considerar a incompetência do auditor fiscal para o reconhecimento do vínculo.
Num novo recurso da União foi interposto, desta vez ao TST, mas também a Quinta Turma do Tribunal negou provimento sob o argumento de que o exame quanto à existência ou não da relação de emprego é exclusivo do Poder Judiciário, não cabendo ao fiscal do Trabalho fazê-lo.
A União embargou da decisão à SDI-I, onde o desfecho foi outro. Ao examinar a questão, o relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, reconheceu a competência do auditor fiscal para a lavratura.
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